Het besluit van gisteren van het ICC om arrestatiebevelen uit te vaardigen tegen de Israëlische politieke leiders Netanyahu en Gallant is zeer controversieel. De juridische en feitelijke grondslagen voor het besluit lijken erg zwak. De uitspraken van het Hof roepen talloze juridische en beleidsmatige vragen op. Voordat ze hieraan voldoen, moeten de lidstaten van het ICC een due diligence uitvoeren om zichzelf ervan te vergewissen dat het hof binnen zijn jurisdictie heeft gehandeld en dat het zijn beslissingen op bevredigend bewijs heeft gebaseerd.
Hierbij volgt de voorlopige analyse van thinc.
Is het besluit van het ICC om arrestatiebevelen uit te vaardigen tegen Israëlische leiders in overeenstemming met de rechtsstaat?
Achtergrond
Op donderdag 21 november 2024 vaardigde de Pre-Trial Chamber I van het Internationaal Strafhof (ICC) arrestatiebevelen uit voor twee Israëlische politieke leiders: premier Benjamin Netanyahu en voormalig minister van Defensie Yoav Gallant. Ze worden beschuldigd van “misdaden tegen de menselijkheid en oorlogsmisdaden gepleegd van 8 oktober 2023 tot 20 mei 2024”, de dag dat het Openbaar Ministerie van het ICC de verzoeken voor arrestatiebevelen indiende. De arrestatiebevelen worden door het ICC geclassificeerd als ‘geheim’, om getuigen te beschermen en de uitvoering van de onderzoeken te waarborgen. De redenen van de Pre-Trial Chamber zijn niet gepubliceerd, maar het Hof heeft een samenvatting op zijn website gepubliceerd.
Netanyahu en Gallant worden beschuldigd van de volgende misdaden:
– de misdaden tegen de menselijkheid van “moord” en “andere onmenselijke handelingen”; en
– de oorlogsmisdaden van “opzettelijk gebruik van uithongering van burgers als een methode van oorlogsvoering door hen te beroven van voorwerpen die onmisbaar zijn voor hun overleving (inclusief het opzettelijk belemmeren van hulpgoederen)”, en “opzettelijk aanvallen uitvoeren op de burgerbevolking” van Gaza.
Het Hof heeft ook unaniem twee beslissingen genomen waarin de bezwaren van de staat Israël (‘Israël’) die zijn ingediend op grond van de artikelen 18 en 19 van het Statuut van Rome (het ‘Statuut’) zijn afgewezen.
Het Hof heeft ook een arrestatiebevel uitgevaardigd voor Mohammed Diab Ibrahim Al-Masri, algemeen bekend als ‘Deif’, voor “vermeende misdaden tegen de menselijkheid en oorlogsmisdaden gepleegd op het grondgebied van de staat Israël en de staat Palestina (1) vanaf ten minste 7 oktober 2023.” Het is algemeen bekend dat Deif dood is, net als de andere Hamas-leiders tegen wie de aanklager in mei vorig jaar arrestatiebevelen heeft aangevraagd, maar er is besloten om het bevel tegen Deif uit te vaardigen voor het geval hij in feite nog in leven is.
Het besluit om arrestatiebevelen uit te vaardigen tegen Netanyahu en Gallant heeft heftige reacties uitgelokt. Sommigen (waaronder enkele staten) hebben het besluit verwelkomd, anderen (waaronder enkele staten) hebben het besluit verworpen.
In dit stuk leggen we uit waarom, naar onze mening, de kwestie van deze bevelen tegen Netanyahu en Gallant ernstige juridische en beleidsmatige zorgen oproept – met name voor westerse liberale democratieën gebaseerd op de rechtsstaat. Dit is slechts een voorlopige analyse.
Moeten ICC-statenpartijen arrestaties uitvoeren?
Velen beweren dat de “rechtsstaat” en de “internationale rechtsorde” vereisen dat ICC-statenpartijen zich eenvoudigweg houden aan de beslissingen van het Hof en Netanyahu en Gallant arresteren. Echter, voordat ze assistentie verlenen aan het Hof, hebben ICC-statenpartijen de verantwoordelijkheid om due diligence uit te voeren om ervoor te zorgen dat het ICC binnen zijn jurisdictie handelt en dat het geen fundamentele redenerings- of procedurefouten maakt. Zoals hieronder wordt uitgelegd, zijn er mogelijk ernstige fouten in de beslissingen van de Pre-Trial Chamber om arrestatiebevelen uit te vaardigen. Van statenpartijen wordt niet verwacht dat ze blindelings voldoen aan rechterlijke beslissingen die zelf de wet verkeerd toepassen of de jurisdictie van het Hof overschrijden.
Zij hebben de verantwoordelijkheid om er zeker van te zijn dat er geen fouten zijn gemaakt en dat eventuele fouten zijn opgelost voordat ze voldoen aan de beslissingen van de Pre-Trial Chamber.
De beperkte jurisdictie van het ICC omvat geen misdaden die “in Palestina” zijn gepleegd
Het ICC is geen wereldwijd hof. Het heeft geen onbeperkt mandaat om alle oorlogsmisdaden of misdaden tegen de menselijkheid te vervolgen. Integendeel, het ICC heeft beperkte jurisdictie – verleend door de partijen bij het Statuut van Rome – om misdaden te onderzoeken en te vervolgen die zijn gepleegd door een staat die partij is bij het Statuut van Rome, of op het grondgebied van een staat die partij is. Om verschillende redenen hebben veel staten ervoor gekozen om geen deel uit te maken van het ICC-systeem – waaronder de VS, Israël, Rusland, China, Iran en India. Dat is hun soevereine recht en hun keuze om geen deel uit te maken van het ICC-systeem moet worden gerespecteerd. In plaats daarvan heeft het Hof in het geval van Israël het valse verhaal aangenomen dat Palestina een staat is, terwijl het duidelijk (zoals het Hof zelf toegeeft) niet voldoet aan de conventionele criteria van staatssoevereiniteit.
Een van de rechters van het Hof zelf (Peter Kovács) noemde dit in zijn Partly Dissenting Opinion in 2021 “acrobatiek” die “de juridische realiteit verhult”. In de beslissing van gisteren besloot de Pre-Trial Chamber van het ICC (waar rechter Kovács niet langer deel van uitmaakt) om deze fictie dat Palestina een staat is, voort te zetten.
Deze vraag blijft echter open en het Hof heeft verklaard dat Israël en andere belanghebbenden het recht hebben om de jurisdictie van het Hof op elk moment tijdens de procedure aan te vechten. Dit betekent dat de jurisdictiebasis van de arrestatiebevelen onduidelijk en onzeker is. Het falen van het Hof om deze kwestie op de juiste manier aan te pakken, ondermijnt het gezag van het Hof zelf.
Staten die Palestina niet als staat erkennen, zijn niet verplicht om de veronderstelling van het Hof te accepteren dat Palestina EEN staat IS. Dit zou naar verluidt een reden zijn voor een ICC-staatspartij om geen arrestatiebevelen uit te voeren tegen de Israëlische leiders.
Dubbele standaarden en het afleiden van vooringenomenheid
Het Hof heeft een ruime bevoegdheid om te beslissen welke zaken onderzocht, onderzocht en vervolgd moeten worden. Het Hof heeft de meest flagrante gevallen van oorlogsmisdaden en misdaden tegen de menselijkheid genegeerd, zoals in Syrië, Jemen en Iran. En toch heeft het besloten om zijn beperkte middelen te gebruiken om de leiders van een democratische staat (Israël) te vervolgen die een defensieve oorlog voert tegen entiteiten die erop uit zijn om het te vernietigen (Iran en zijn vazallen en bondgenoten, waaronder Hamas en Hezbollah). Dit alleen al roept een afleiding van vooringenomenheid op en brengt de onafhankelijkheid van het functioneren van het Hof in twijfel.
Het is sterk te beargumenteren dat het Palestijnse leiderschap (gesteund door voornamelijk Arabische, islamitische en Afrikaanse staten) het internationaal strafrecht gebruikt als wapen in een politiek conflict – door het ICC te manipuleren om Israëlische leiders te vervolgen, om hun politieke agenda na te streven: de oprichting van een Palestijnse staat zonder onderhandelingen over de kernkwesties van de “permanente status” die genoemd worden in de Oslo-akkoorden – zoals “veiligheid, grenzen en nederzettingen”.
ICC-misdaden versus schendingen van het internationaal humanitair recht (IHL)
De definitie van misdaden tegen de menselijkheid (artikel 7) vereist dat het Hof ervan overtuigd is dat de daden zijn gepleegd “als onderdeel van een wijdverbreide of systematische aanval gericht op een burgerbevolking”.
De definitie van oorlogsmisdaden (artikel 8) vereist bewijs dat de relevante acties zijn gepleegd als onderdeel van “een plan of beleid of als onderdeel van een grootschalige uitvoering van dergelijke misdaden”.
Oorlogsmisdaad van het opzettelijk uithongeren van burgers als een methode van oorlogsvoering
Een belangrijk aspect van deze oorlogsmisdaad van uithongering is de vereiste dat de daders opzettelijk uithongering van burgers als een oorlogstactiek hebben gebruikt. ICC-staten moeten ervan overtuigd zijn dat de beslissingen van het Hof zijn gebaseerd op voldoende bewijs van beide aspecten van de misdaad: (a) opzettelijke uithongering van burgers, en (b) het gebruik van uithongering als “een methode van oorlogsvoering”.
Het is niet voldoende dat sommige burgers mogelijk zijn gestorven door ondervoeding. Noch de aanklager noch de rechtbank hebben echter de verklaringen bekendgemaakt die naar verluidt doorslaggevend bewijs zijn van deze intentie. Maar verschillende hooggekwalificeerde experts en organisaties zoals UKLFI hebben aangetoond dat “er geen redelijke gronden zijn om aan te nemen dat [Netanyahu en Gallant] de door de aanklager beweerde misdaden hebben gepleegd.”
De vermeende misdaden tegen de menselijkheid
Volgens het persbericht van de Pre-Trial Chamber heeft de rechtbank besloten dat twee incidenten aan deze vereisten voldoen. De specifieke gevallen zijn niet gepubliceerd.
De misdaden van moord en andere “onmenselijke handelingen” vereisen dat de rechtbank ervan overtuigd is dat ze zijn gepleegd “als onderdeel van een wijdverbreide of systematische aanval gericht op de burgerbevolking” in Gaza. Hiervoor is bewijs nodig dat de daders zowel de intentie als de wetenschap hadden dat de doelen burgers waren. Een dergelijke intentie is notoir moeilijk te bewijzen op basis van de effecten of uitkomst van de aanvallen alleen.
Bovendien zou, om de premier en de minister van Defensie schuldig te kunnen verklaren aan deze misdaden, moeten worden vastgesteld dat (a) zij vooraf op de hoogte waren van deze twee individuele aanvallen, (b) zij persoonlijk nalieten de aanvallen te onderdrukken of te voorkomen, en (c) zelfs als zij op de hoogte waren, zij nalieten ervoor te zorgen dat de zaak werd voorgelegd aan de bevoegde Israëlische autoriteiten. Dit is een zeer zware bewijslast.
Datum: 22 november 2024
Auteur: Andrew Tucker – Thinc (The Hague Initiative for International Cooperation )
Beeld: Thinc
